RIPROPONIAMO LE NOSTRE RUBRICHE - CATTIVI PENSIERI (MA NON SEMPRE) - La certezza del diritto non si fa con un codice

di Dario Deotto

Andrea Carinci ha correttamente evidenziato qui su Blast che non potrà essere certo il prospettato codice tributario a portare la certezza del diritto nella fiscalità italica.

Su questo ne siamo più che convinti. La codificazione come viatico per la certezza del diritto (nel diritto in generale) fu un tentativo che venne fatto più di due secoli fa nei principali Stati dell’Europa continentale, seguendo il pensiero di J. Locke secondo il quale occorreva “dispensare la giustizia e decidere intorno ai diritti dei sudditi con leggi promulgate e fisse e giudici autorizzati e conosciuti”. Ciò funzionò per un certo periodo di tempo: sostanzialmente per il fatto che le società erano abbastanza stabili – guerre permettendo – così che le norme venivano uniformemente interpretate dai giudici, secondo una comune ideologia, rispondendo alle esigenze del tempo (Ferrari, Funzioni del diritto). Poi però, già a partire dalla fine dell’Ottocento, in conseguenza delle profonde trasformazioni sociali ed economiche, la codificazione incominciò a vacillare per la continua necessità di nuovi istituti e di nuovi rapporti giuridici. Tant’è che Kelsen affermò che quella della certezza del diritto era una pura illusione.

La marginalizzazione dei codici ha poi avuto il suo epilogo negli ultimi decenni per effetto dell’avvento delle istituzioni internazionali, del dominio della Tecnica (e quindi anche della tecnocrazia), delle esigenze di gettito (certamente per quel che riguarda la fiscalità), del formarsi di micro sistemi di interessi. “La crisi della centralità del codice – secondo Irti – è un’immagine della crisi dello Stato moderno”.

È poi sotto gli occhi di tutti che, ad oggi, e non solo nel diritto tributario, la produzione legislativa risulta caotica, sovrabbondante, continuamente soggetta a modifiche, piena di formule oscure, così da lasciare spazi molto ampi alla creatività degli interpreti, in particolare dei giudici.

Nel diritto tributario, in particolare, la precarietà strutturale del diritto risulta incredibilmente acuita. Qui non solo si ravvisano leggi che (freneticamente) sostituiscono altre leggi, ma risulta particolarmente evidente il superamento della regola tecnica a discapito di quella giuridica. Lo stesso Irti (L’uso giuridico della natura), in maniera illuminata, afferma che “il diritto presuppone la lotta di interessi e ideologie, la regola tecnica presuppone l’unità di scopo. Se il conflitto degli scopi tace… allora si spegne anche il diritto, e subentrano le regole della tecnica”.

Ed è proprio quel che accade nel diritto tributario: le leggi vengono prevalentemente indirizzate (senza grandi “conflitti” di sorta) verso il principale scopo, cioè il gettito erariale. Questo accade anche perché il “legislatore tributario” risulta, di fatto, in gran parte dei casi, lo stesso “apparato tecnico” che ha per sua finalità il reperimento delle entrate. L’amministrazione finanziaria in Italia, in sostanza, riveste, spesso, un doppio ruolo: quello – improprio – di legislatore e quello – proprio - di amministrazione finanziaria (lo si è visto con gran parte dei provvedimenti relativi alla recente “riforma fiscale”).

Senza contare che accade sovente che le leggi – quando non “confezionate” dagli stessi apparati tecnici che hanno come scopo il reperimento delle entrate – vengano poi interpretate dalla prassi in un’ottica generalmente “pro fisco”. E il pensiero di questa prassi risulta pressoché dominante. Senza contare poi che l’attuale giurisprudenza, specie di legittimità, ricopre spesso un ruolo supplente delle stesse esigenze erariali tranquillamente in barba al diritto positivo.

In questo “quadro” appare evidente che traslare e consolidare norme come quelle esistenti in un codice tributario appare un’operazione fuori dal tempo che si giustifica unicamente per ragioni di marketing.

Ricordiamo, a questo punto solo incidentalmente, che oggi il concetto di certezza del diritto esprime varie accezioni (nel primo giuspositivismo la certezza è stata intesa prevalentemente come prevedibilità delle conseguenze giuridiche dei comportamenti degli individui): l’effettiva conoscibilità delle prescrizioni da parte dei destinatari; la stabilità della regolamentazione giuridica nel tempo; la prevedibilità dell’intervento degli organi decisionali in sede di applicazione delle norme e l’esito delle loro decisioni, così come la fedeltà ai precedenti, l’omogeneità dei criteri di interpretazione giuridica. In più la certezza del diritto impone il rispetto dell’eguaglianza dei cittadini e la difesa contro gli abusi del potere.

Come si può ben comprendere, si tratta di principi che con l’attuale fiscalità italica non hanno praticamente punti di contatto. Se si vuole fare, più per ragioni di facciata come si è detto, una codificazione tributaria che, a questo punto non risulterebbe altro che una traslazione di norme preesistenti frammentante, caotiche ed oscure, si faccia pure. Ma, per favore, non si tiri in ballo la certezza del diritto.

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Foto di Pheladi Shai da Pixabay