Valide ragioni extrafiscali e libertà di scelta come prima verifica per scongiurare l’abuso del diritto

di Marco Cramarossa

Quando l’istanza di interpello chiede un giudizio preventivo sul rischio di abuso del diritto ex articolo 10-bis della L. 212/2000 (c.d. Statuto del Contribuente), la prassi amministrativa ama fare il percorso a ostacoli partendo dai presupposti fenomenici dei commi 1 e 2, vale a dire assenza di sostanza economica delle operazioni poste in essere, realizzazione di un vantaggio fiscale indebito ed essenzialità del conseguimento dello stesso, e successivamente, ma solo se “serve”, si sbircia il comma 3 (mentre il comma 4 è lasciato a dormire). Una specie di tour guidato dell’abuso con fermata finale sull’esimente. La clausola di salvezza, che è testuale, prioritaria, apodittica, dovrebbe fungere da cancello d’ingresso, non invece da uscita di sicurezza.

L’ordine di marcia dovrebbe in realtà essere invertito. Primo filtro il comma 3. Se emergono valide ragioni extrafiscali non marginali l’operazione non è abusiva. Punto. Lo dice la legge con un inciso - “in ogni caso” - che non lascia molto spazio alla poesia della prassi. Pertanto, l’istruttoria sui sintomi di cui ai commi 1 e 2 dovrebbe diventare doverosa solo quando il filtro non scatta. È una logica a imbuto che rende l’interpello più aderente al dato positivo e, dettaglio non trascurabile, più leale verso la libertà di scelta del contribuente.

La Cassazione non è allergica a questa impostazione (cfr. ordinanza n. 24647/2021) e lo dice senza giri di parole, posto che il carattere abusivo va escluso quando sia individuabile una compresenza non marginale di ragioni extrafiscali. Non serve l’eroismo probatorio, basta mostrare che l’assetto negoziale ha una funzione gestoria, organizzativa o finanziaria apprezzabile oltre il risparmio. E quando l’abuso viene comunque contestato, la stessa Corte ricorda che spetta all’Ufficio spiegare e dimostrare il disegno elusivo nella catena di atti, mentre al contribuente tocca allegare le ragioni extrafiscali. Due braccia due pesi, piuttosto che il solito braccio di ferro.