Quando la combinazione delle operazioni di conferimento/scissione con scorporo seguita dalla cessione della partecipazione non è elusiva

di Luciano Sorgato

L’articolo 16 del DLgs 192/2024, nel disciplinare la scissione con scorporo, testualmente prevede che “ai fini dell’art. 10bis della L. 212/2000 (Statuto del Contribuente) non rileva la scissione avente ad oggetto un’azienda e la successiva cessione della partecipazione ricevuta”, ricalcando nella sostanza la scrittura normativa del comma 3 dell’articolo 176 Tuir, che dispone la non rilevanza ai fini dell’abuso del diritto dell’operazione di conferimento dell’azienda secondo i regimi di continuità dei valori fiscali riconosciuti o di imposizione sostitutiva e la successiva cessione della partecipazione ricevuta.

In questa sede si vuole analizzare l’eventuale portata elusiva di una scissione con scorporo (ma il medesimo esame si raccorda anche all’operazione di conferimento) avente ad oggetto un singolo asset o comunque un compendio patrimoniale non inclusivo di quella sinergia di fattori produttivi che lo renderebbe connotabile come un’azienda.

Ai fini dell’esame in questione si ritiene possano essere intravisti alcuni elementi sintomatici della mancata configurazione dell’elusione nel comma 4, dell’articolo 10bis, L. 212/2000, a mente del quale: “Resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale”.

Tra le prescrizioni normative relative alla scissione con scorporo e al conferimento neutro dell’azienda ed il comma 4 dell’articolo 10bis L. 212/2000 viene dunque ad intravedersi un mero rapporto di specificazione, un raccordo causale di specie a genere, con la possibilità di riversare nel genere il valore interpretativo della specie. In altri termini, la specie (la combinazione delle due operazioni di conferimento e di cessione delle partecipazioni) può essere messa alla base dell’indagine sull’effettiva portata antielusiva della libertà di scelta che la norma raccorda all’alternatività di operazioni che comportano un diverso carico fiscale.

Occorre rilevare che la tesi che si sta affermando, specie nella prassi, è quella che ritiene che l’incastro di più operazioni fondate sull’uso di più strumenti giuridici manifesti i sintomi dell’elusione, dal momento che il risultato riorganizzativo si potrebbe perseguire in modo più diretto e con economia di mezzi di diritto.

Proprio il comma 3 dell’articolo 176 Tuir ed il nuovo comma 15 quater dell’articolo 173 Tuir appaiono però portatori di una chiave di lettura diversa nel momento in cui assegnano identica dignità fiscale alla cessione diretta dell’azienda e all’intersezione della doppia operazione di conferimento dell’azienda/scissione con scorporo e di cessione delle partecipazioni. Considerando che le dinamiche dell’abuso del diritto si fondono non sul diretto contrasto a norme tributarie esplicite (nel qual caso, come rappresentato nel comma 12 dell’articolo 10bis, si verte nell’ambito della diversa patologia dell’evasione), ma nel raggiro di principi impliciti di sistematico governo del diritto tributario, l’ammissibilità di più operazioni contemplata nelle norme citate per conseguire gli effetti sostanziali della circolazione dell’azienda, obbliga, a parere di chi scrive, uno scrutinio diverso rispetto ad un confronto meramente numerico delle operazioni poste in essere. Il principio implicito, di portata, quindi, più generale, che appare ritraibile dal comma 3 dell’articolo 176 e dal comma 15quater dell’articolo 173, è che una diluizione di effetti incapsulati in più operazioni anche se più linearmente sostituibili da uno strumento giuridico diretto, non può essere fiscalmente avversata.

L’importante valore informativo delle citate norme risiede nella possibilità di connotare come non elusivo il mero differimento temporale degli obblighi impositivi. In altri termini, dall’incastro degli step legittimati dalla norma e così rappresentabili:

a) conferimento (scissione con scorporo) in regime fiscale neutro dell’azienda in una new.co;

b) subentro statico nei valori fiscalmente riconosciuti di ognuno degli elementi attivi e passivi dell’azienda conferita/scissa da parte del soggetto conferitario;

c) cessione delle partecipazioni in regime pex in luogo della cessione diretta dell’azienda con immediata emersione delle plusvalenze tassabili, esterna l’irrilevanza della variabile temporale nello scrutinio elusivo delle operazioni.

In definitiva, non essendo possibile, per chiare questioni di conciliazione costituzionale, ritenere il comma 3 dell’articolo 176 ed il comma 15 quater dell’articolo 173 Tuir delle circoscritte deroghe all’abuso del diritto con valore discriminante rispetto alle altre fattispecie similari, ma dovendoli, invece, assumere come valore ermeneutico della delineazione strutturale e delle dinamiche dell’elusione nonché come principio implicito del diritto tributario non pregiudizievole la giusta obbligazione tributaria, la conclusione più logica sul piano del diritto è che ogni volta che l’operazione venga causalmente ad incastrarsi in un processo di riorganizzazione aziendale, la variabile temporale non può ergersi a causa di pregiudizio della ragione erariale e, quindi a fondamento costitutivo dell’indebito risparmio d’imposta.

La portata della norma in esame è, quindi, più rilevante rispetto alla mera rassicurazione fiscale della non contrarietà all’abuso del diritto della rappresentata doppia operazione del conferimento/scissione con scorporo seguite dalla cessione delle partecipazioni, risultando invece portatrice di un chiaro valore ermeneutico da raccordare al periodo di legge “Resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale” Tale inciso non può essere inteso, a parere di chi scrive, nel significato minimale di confronto tra singole operazioni, ma anche di confronto tra un’operazione diretta ed una pluralità di operazioni sostitutive sul piano degli effetti dell’unica operazione.

Alla luce di quanto sopra rappresentato, chi scrive ritiene che, indipendentemente dalla lettera normativa unicamente circoscritta al conferimento e allo scorporo di un’azienda, anche un singolo asset o un compendio patrimoniale non connotabile come un’azienda o un ramo d’azienda, qualora per le sue proprietà strutturali e per la sua tipicità di funzioni si presti (anche attraverso l’esame delle peculiari specificità del processo di riorganizzazione imprenditoriale in cui tali tali operazioni vengono fatte intersecare) ad essere ausiliario in senso stretto di un processo produttivo, non si rientra nell’elusione. Il caso può essere del conferimento/scorporo di un macchinario, di un impianto, di un bene strumentale in genere che, per la specializzazione della fase produttiva cui è ordinariamente preposto, esterna la sua natura di tipico bene d’impresa (al pari del modello organizzato di beni che connotano l’azienda) e non di un mero bene patrimoniale fatto circolare con regime fiscale neutro solo per ritardare la tassazione dell’eventuale plusvalenza. In altri termini, a rilevare, nel primo caso, è principalmente l’operatività sinergica del bene in un processo produttivo, più che l’asset in sé e tali forme circolatorie, proprio perché utili all’economia imprenditoriale, sono tutte meritevoli di andare immuni da qualsiasi ostruzione fiscale.