Nuovo riporto delle perdite fiscali con qualche criticità
di Barbara Marini
Con l’approvazione del decreto legislativo Irpef-Ires (articolo 15 Dlgs 192/2024) sono state introdotte significative modifiche in materia di riporto delle perdite fiscali e della loro “circolazione” in occasione di operazioni straordinarie, modifiche già applicabili alle operazioni compiute a partire dal periodo d’imposta in corso alla data di entrata in vigore (2024, per i soggetti con esercizio coincidente con l’anno solare).
L’articolo 84 del Tuir disciplina il riporto delle perdite fiscali con la previsione di specifici limiti in caso di trasferimento della partecipazione di maggioranza della società in perdita. Gli articoli 172 e 173 del Tuir disciplinano, invece, il riporto delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione e scissione.
Orbene, con l’articolo 15 del Dlgs 192/2024 il legislatore ha modificato gli articoli 84, 172 e 173 del Tuir, con la finalità, tra le altre, di omogeneizzare i limiti e le condizioni di compensazione delle perdite fiscali (così si legge nella relazione illustrativa al decreto delegato). Infatti, pur avendo da sempre tutte e tre le citate diposizioni la finalità di contrastare il “commercio delle bare fiscali”, le limitazioni alla riportabilità delle perdite, prima dell’intervento normativo operato dall’articolo 15, risultavano differenti.
In primo luogo, è stata eliminata la condizione di vitalità contenuta nel previgente articolo 84 comma 3, del Tuir, consistente nella presenza di un numero minimo di dipendenti nel biennio precedente a quello del trasferimento del controllo, che non era invece presente negli articoli 172 e 173 del medesimo Testo Unico. In secondo luogo, è stato introdotto nell’articolo 84 il nuovo comma 3-ter che prevede ora il limite quantitativo al riporto delle perdite della società trasferita, correlandolo alla dimensione del suo patrimonio netto (limite prima sancito per le sole operazioni di fusione e scissione). In terzo luogo, il nuovo testo degli articoli 84, 172 e 173 del Tuir prevede ora che il limite quantitativo del patrimonio netto sia rappresentato dal “valore economico” in luogo del valore contabile (il quale ultimo resta un’opzione qualora il primo non sia supportato da una relazione giurata di stima). Quindi, a seguito dell’intervento legislativo, tutte e tre le norme (articolo 84, articolo 172 e articolo 173) prevedono oggi lo stesso “test di vitalità” per la riportabilità delle perdite fiscali, con l’introduzione del nuovo limite parametrato al valore economico del patrimonio netto, da utilizzare alternativamente a quello contabile.
L’ultima modifica dell’articolo 84 del Tuir ha riguardato l’introduzione, nel comma 3, delle ipotesi in cui “la modifica dell’attività” deve ritenersi realizzata. Ricordiamo infatti che l’articolo 84 (tanto nella previgente quanto nell’attuale versione) limita il riporto delle perdite fiscali in presenza di due condizioni che devono verificarsi congiuntamente, ovvero il trasferimento ad un soggetto terzo della partecipazione di maggioranza della società che ha in capo le perdite fiscali e la modifica dell’attività svolta dalla società in perdita nell’ambito di un periodo di osservazione che comprende i due anni precedenti e i due successivi al trasferimento della partecipazione. Nella nuova versione è stata introdotta la definizione di “modifica” dell’attività principale che azionerebbe il blocco alla riportabilità delle perdite, limitandola ai soli casi di cambiamento del settore economico o comparto merceologico ovvero di acquisizione di un’azienda o di un suo ramo (“La modifica dell'attività si intende realizzata in caso di cambiamento di settore o di comparto merceologico o, comunque, di acquisizione di azienda o ramo di essa e assume rilevanza se interviene nel periodo d' imposta in corso al momento del trasferimento o acquisizione ovvero nei due successivi o anteriori”). Nella relazione illustrativa si legge che tale intervento si è reso necessario per eliminare le incertezze interpretative create dalla mancanza di una chiara definizione di “modifica dell’attività”: l’Amministrazione finanziaria ha infatti sempre attribuito al concetto di “modifica dell’attività principale” un significato molto ampio, ricomprendendovi anche le sole operazioni di “rivitalizzazione” dell’attività economica svolta (bastava quindi che il nuovo socio di maggioranza immettesse denaro perché si realizzasse “la modifica dell’attività principale”). Con conseguente crescita del contenzioso tributario.
Per effetto dell’intervento normativo, con il nuovo articolo 84, oggi, se il settore merceologico della società acquisita resta il medesimo, non vi sarebbero più limitazioni alla riportabilità delle perdite nell’ambito di un’operazione di acquisizione di partecipazioni.
È facile notare che, se da un lato il legislatore ha uniformato le condizioni di vitalità per la riportabilità delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie, dall’altro ha mantenuto per il solo articolo 84 la specifica previsione per cui, solo in caso di modifica dell’attività principale, scatterebbe la limitazione alla compensazione delle perdite. Tale previsione non è mai stata presente negli articoli 172 e 173 del Tuir per le operazioni di fusione e scissione e rappresenta, perciò, un rilevante segno di difformità tra le discipline sulla riportabilità delle perdite fiscali. A questo proposito, la relazione illustrativa giustifica il mantenimento di tale differenza per il fatto che “mentre le operazioni di fusione e scissione determinano di per sé il trasferimento delle posizioni soggettive – e quindi anche delle perdite – in favore del beneficiario, in caso di mera acquisizione delle partecipazioni, per poter utilizzare le perdite di una “bara fiscale”, occorre un quid pluris, ossia “l’immissione” nella società acquisita di compendi aziendali profittevoli”.
Tuttavia, da più parti è stato notato che tale disallineamento può favorire la circolazione di “bare fiscali” nelle operazioni di acquisto di partecipazioni di controllo: di fatto l’attuale disciplina rende oggi liberamente compensabili le perdite realizzate da una “bara fiscale”, laddove la stessa venisse acquistata da un soggetto operante nello stesso settore che si limiti a spostare il proprio profittevole business all’interno della controllata.
A parere di chi scrive, per superare tali effetti distorsivi si sarebbe potuto quantificare quel “quid pluris” che ci si attende debba provenire da chi compra una società in perdita e che, se realizzato, renderebbe pienamente legittima la compensazione delle perdite fiscali pregresse con gli utili realizzati grazie alla nuova gestione più redditizia.
Un’altra modifica di non poco conto riguarda l’introduzione del nuovo articolo 177-ter del Tuir che disciplina la “circolazione” delle perdite fiscali infragruppo, consentendone il riporto libero nelle operazioni straordinarie che coinvolgono società dello stesso gruppo, definito come quello in cui sussista un controllo (di diritto) diretto o indiretto.
La nuova disposizione, in linea con la legge delega, attribuisce rilevanza al gruppo societario (la cui definizione è affidata ad un futuro decreto) quale unico soggetto economico, all’interno del quale non devono trovare applicazione i limiti e le condizioni poste al riporto delle perdite fiscali. Nel nuovo quadro normativo sono quindi liberamente compensabili le perdite conseguite in periodi di imposta nei quali le società erano già appartenenti allo stesso gruppo, con ciò significando che chi le produce e chi le compensa devono essere soggetti appartenenti al medesimo gruppo sin dal momento della generazione della perdita. Da questo punto di vista, nella stessa relazione illustrativa viene dato atto che esiste un disallineamento rispetto alla disciplina del consolidato fiscale, la quale consente la libera compensazione delle perdite fiscali a favore dei soggetti entrati successivamente nel gruppo che aderiscono alla tassazione consolidata. Sempre nella relazione illustrativa, pur dandosi atto che tale differente trattamento fiscale si presta a usi strumentali con finalità “elusive”, si osserva che il legislatore, per esigenze di semplificazione, ha scelto di mantenere inalterata la disciplina del consolidato fiscale, affidando allo strumento previsto dall’articolo 10 bis dello Statuto del contribuente il compito di contrastare operazioni finalizzate al commercio di bare fiscali all’interno del consolidato.