Ne bis in idem nel market abuse: un principio che il diritto tributario non può ignorare
di Andrea Gaeta e Lorenzo Romano
Con la sentenza n. 21768 del 25 giugno, la seconda sezione civile della Corte di cassazione ha stabilito che il procedimento sanzionatorio avviato dalla Consob per insider trading secondario non può proseguire nei confronti di chi sia stato definitivamente assolto in sede penale con la formula «perché il fatto non sussiste». Il principio applicato è quello del ne bis in idem, fondato sull’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
La vicenda riguarda una delibera con cui la Consob aveva sanzionato più soggetti per insider trading secondario, ai sensi dell’articolo 187-bis, comma 4, del Dlgs n. 58/1998 (Tuf). L’accusa era di aver negoziato titoli di una società quotata sfruttando informazioni privilegiate ricevute, attraverso una catena di passaggi, da chi ne era venuto in possesso dall’interno. Il procedimento penale si era concluso con l’assoluzione piena del soggetto al vertice della catena informativa, con sentenza della Corte di appello di Milano passata in giudicato nella primavera del 2023. In un ramo collaterale della medesima vicenda, la Cassazione aveva già annullato la sanzione irrogata a un altro soggetto in ragione dell’archiviazione disposta nei suoi confronti in sede penale (Cass. n. 29801/2024).
Con la sentenza n. 21768/2026 si chiude il cerchio: viene annullata la sanzione amministrativa del soggetto assolto con formula piena e cadono, a cascata, anche le sanzioni degli altri due soggetti sanzionati, la cui posizione dipendeva logicamente dall’esistenza stessa dell’informazione privilegiata.
Il percorso che ha portato a questo risultato parte da lontano. Con la sentenza Grande Stevens e altri c. Italia del 4 marzo 2014, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha qualificato le sanzioni Consob per abusi di mercato come sanzioni di natura sostanzialmente penale, applicando i criteri elaborati nella propria giurisprudenza (Engel e successive). Quella qualificazione ha aperto una frattura nel sistema italiano del doppio binario: se la sanzione Consob è penale nella sostanza, sottoporre lo stesso soggetto a entrambi i procedimenti per gli stessi fatti viola il divieto sancito dall’articolo 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.
La Corte di giustizia dell’Unione europea ha poi precisato il punto il 20 marzo 2018, nelle cause riunite C-596/16 e C-597/16 (Di Puma e Zecca): quando il procedimento penale si chiude con un’assoluzione irrevocabile nel merito, il ne bis in idem ex articolo 50 della Carta di Nizza osta in modo assoluto alla prosecuzione del procedimento amministrativo-sanzionatorio per i medesimi fatti.
La nozione rilevante è quella di idem factum: conta l’identità del fatto storico, non la coincidenza delle fattispecie normative. È vero che la Corte EDU, con la sentenza A e B c. Norvegia del 15 novembre 2016, ha lasciato spazio al doppio binario quando i due procedimenti siano abbastanza integrati da formare una risposta sanzionatoria unitaria. Ma quel temperamento non è pertinente quando il procedimento penale si è già chiuso con un’assoluzione piena: la tolleranza del doppio binario presuppone che i procedimenti procedano in parallelo, non che quello amministrativo sopravviva alla fine di quello penale. La Cassazione lo aveva già affermato in precedenti pronunce (Cass. n. 31632/2018; Cass. n. 33657/2024) e la sentenza n. 21768/2026 vi aggiunge il profilo dell’effetto a cascata: venuta meno la stessa esistenza dell’informazione privilegiata per il soggetto a monte, non può residuare in capo ai soggetti a valle alcuna responsabilità dipendente da quell’informazione. Non è il ne bis in idem a operare direttamente per questi ultimi, ma la coerenza logica del sistema.
Il ragionamento è ineccepibile e apre una riflessione che, per chi si occupa di diritto tributario, non è affatto marginale.
