La scissione mediante scorporo dice no alle beneficiarie preesistenti
di Ennio Vial
Un tema dibattuto tra gli operatori è quello dell’ammissibilità della scissione mediante scorporo con beneficiarie società preesistenti. La risposta (negativa) discende pacificamente dalla lettera della norma. Il comma 1 dell’articolo 2506.1 cc, infatti, nel prevedere che «con la scissione mediante scorporo una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sé stessa le relative azioni o quote a sé stessa, continuando la propria attività» non lascia spazio a dubbi: le beneficiarie devono essere neocostituite.
Del resto, la scissione a vantaggio di società preesistenti interamente controllate dalla scissa si incardinerebbe nell’alveo delle scissioni cosiddette “classiche” dell’articolo 2506 cod. civ e comporterebbe l’ingresso dei soci della scissa nella compagine societaria della beneficiaria.
Ciò discenderebbe dal fatto che, come opportunamente evidenziato nella Massima L.D.10 dei Notai del Triveneto, in una operazione di questo tipo «è necessario assegnare, ai soci della scissa (holding), partecipazioni nella beneficiaria (figlia) in base ad un rapporto di cambio che consenta a tutti i soci delle società coinvolte (dunque anche la scissa quale socio della beneficiaria) di mantenere inalterato il valore complessivo delle loro partecipazioni».
In ipotesi di scissione a vantaggio della “figlia”, i soci non sono solo quelli della scissa ma anche la scissa stessa che entra in gioco come socia della beneficiaria.
Tornando al tema della scissione mediante scorporo, invero – come spesso accade – “quando si ha una esigenza particolare si troverà una massima che permette di fare ciò che si desidera”. E la “massima” è stata prontamente servita: si tratta della n. 209 del Consiglio notarile di Milano del 16 novembre 2023 secondo cui «è legittima una scissione mediante scorporo – con assegnazione di parte del patrimonio della società scissa a una o più beneficiarie, a fronte dell’assegnazione di partecipazioni di queste ultime alla società scissa stessa – anche nei confronti di società beneficiarie preesistenti».
La massima, però, è stata un po’ ardita in quanto non ha colmato un vuoto normativo ma si è posta proprio in contrapposizione alla lettera della norma.
Un aiuto importante, tuttavia, si è profilato all’orizzonte: l’iniziale supporto del legislatore.
Il comma 15 quater dell’articolo 173 del Tuir nella versione in bozza prevedeva, infatti, che «In caso di scissione mediante scorporo di una società in altre preesistenti si applicano le disposizioni di cui al comma 10».
Di fronte a questa differente previsione del legislatore fiscale (che si riferisce a beneficiarie preesistenti) rispetto a quanto statuito dal legislatore civilistico (articolo 2506.1, che si riferisce a beneficiarie di nuova costituzione), occorre ricordare che la norma fiscale non è di rango inferiore a quella civilistica.
Il tema è ben noto se si pensa alla disciplina recentemente riproposta dell’assegnazione agevolata o della trasformazione agevolata in società semplice.
Il fatto che il legislatore fiscale ammetta le società semplici di godimento, significa che le società di godimento sono ammesse, a dispetto di quanto pare in prima battuta emergere dal codice civile.
Analoga esperienza si è vissuta con il trust. Se il legislatore fiscale disciplina l’istituto, significa che l’istituto ha piena dignità di esistere nel nostro ordinamento.
La stessa situazione stava per configurarsi anche nella scissione mediante scorporo: la vicenda, però, è finita male e la previsione della bozza è stata espunta con tanto di commento nella relazione governativa, dove si legge l’intenzione di allineare il regime fiscale con le disposizioni del codice civile e, quindi, di sopprimere la disposizione con la quale si disciplinava la scissione mediante scorporo in società beneficiarie preesistenti.
Il “sanante” supporto normativo, pertanto, manca e l’operatore che vuole far propria la massima dei Notai di Milano si trova a dover affrontare una strada chiaramente tortuosa e in salita.
Il rischio concreto, come del resto correttamente palesato nello Studio n. 45-2023/I, è che la scissione mediante scorporo a favore di beneficiarie preesistenti altro non sia che un semplice aumento di capitale nella società partecipata, ossia, in sostanza, un conferimento.
Chi scrive ritiene che la lettera della norma del codice civile non possa essere facilmente superata.