Cram down fiscale e meritevolezza: la Cassazione ribadisce il primato della convenienza
di Lorenzo Romano
Con l’ordinanza n. 10723, depositata il 22 aprile scorso, la Prima Sezione civile della Corte di Cassazione è tornata sul perimetro del sindacato giudiziale in sede di omologazione forzosa del concordato preventivo liquidatorio, ribadendo un principio che, pur già affiorato nella giurisprudenza di legittimità, assume ora una nitidezza particolare: la sistematica e deliberata violazione degli obblighi tributari, anche se protratta nel tempo e funzionalmente preordinata all’abbattimento dell’esposizione erariale, non costituisce di per sé ostacolo all’omologazione del concordato in caso di voto contrario dell’Agenzia delle entrate, ove ricorra il presupposto della convenienza ex articolo 88, comma 3, CCII.
La fattispecie origina dalla proposta concordataria di una s.r.l. in liquidazione volontaria, il cui capitale era sottoscritto per l’ottanta per cento dall’amministratrice unica. L’Agenzia delle entrate aveva espresso voto contrario, eccependo in sede di opposizione all’omologa due profili: la condotta distrattiva dell’amministratrice, che si era autoliquidata compensi per oltre 830.000 euro tra il 2017 e il 2021 senza predeterminazione dei criteri, e la reiterata violazione degli obblighi tributari a far data dal 2014, per un ammontare di circa 3,5 milioni di euro. Il Tribunale e la Corte d’appello di Bari avevano rigettato l’opposizione, valorizzando esclusivamente il test di convenienza: la proposta concordataria (sostenuta da finanza esterna per 1.300.000 euro e garantita da beni personali dell’amministratrice) assicurava ai creditori un soddisfacimento del venti per cento, a fronte di un attivo liquidatorio stimato in quasi 90.000 euro contro un passivo di quasi sei milioni di euro.
La Cassazione conferma l’impianto motivazionale dei giudici di merito muovendo da una lettura testuale e sistematica dell’articolo 88 CCII, nel testo modificato dal d.lgs. n. 136 del 2024. La norma, in caso di mancata adesione del creditore pubblico determinante per il raggiungimento delle maggioranze ex articolo 109, comma 1, CCII, riserva al tribunale un controllo circoscritto: la verifica che la proposta di soddisfacimento dell’amministrazione finanziaria sia conveniente rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, anche sulla base della relazione del professionista indipendente.
Il Collegio inserisce questa scelta normativa in un trend di lungo periodo che, a partire dal d.lgs. n. 5 del 2006, ha progressivamente abbandonato la verifica della meritevolezza del debitore quale presupposto di accesso al concordato preventivo. Il vecchio articolo 160 L.F. esigeva la regolare contabilità per almeno un biennio e l’assenza di condanne per bancarotta o per delitti contro il patrimonio, la fede pubblica e l’economia: requisiti spazzati via dalla riforma del 2006 e mai più ripristinati. Nella stessa direzione milita la giurisprudenza in materia di revoca dell’ammissione ex articolo 173 L.F., che ritiene sufficiente, per scongiurare la revoca, la disclosure integrale delle pregresse condotte distrattive nel piano, così da elidere la decettività o il deficit informativo verso i creditori (Cass. nn. 36401/2023 e 22666/2021).
Particolarmente rilevante è la lettura che la Corte offre della direttiva UE 2019/1023. Il Collegio individua nel primo considerando una cesura concettuale che il ricorrente erariale aveva sottovalutato: la disciplina europea distingue nettamente tra le procedure di ristrutturazione preventiva, destinate alle imprese “sane” in difficoltà finanziaria, e le procedure di esdebitazione, riservate agli imprenditori “onesti” insolventi o sovraindebitati. Il requisito di onestà (e dunque il giudizio di meritevolezza) figura testualmente solo nel considerando n. 78 e nell’articolo 23 della direttiva, e unicamente con riguardo all’esdebitazione. Per i piani di ristrutturazione, il considerando 49 menziona invece proprio la convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria. Cade così, per la sua eterogeneità, il richiamo della difesa erariale a Corte giust., 16 marzo 2017, C-493/15, pronunciata in materia di esdebitazione ex articolo 142 L.F.
Il passaggio forse più significativo dell’ordinanza (e quello che apre prospettive ricostruttive più feconde) è il rilievo dell’asimmetria sistematica tra la transazione fiscale nel concordato preventivo e quella negli accordi di ristrutturazione. L’articolo 63 CCII, nella versione successiva al d.lgs. n. 136 del 2024, contempla espressamente, fra le ipotesi ostative alla cram down fiscale, talune condotte qualificate del debitore, fra cui “l’utilizzo di documentazione falsa o per operazioni inesistenti, mediante artifici o raggiri, condotte simulatorie o fraudolente”. Una clausola di sbarramento analoga manca invece nell’articolo 88 CCII. Si tratta di una scelta legislativa consapevole, che il giudice non può colmare per via interpretativa attingendo a un giudizio di meritevolezza non codificato.
La pronuncia si segnala per il rigore con cui circoscrive il sindacato giudiziale entro i confini tracciati dal legislatore, resistendo alla tentazione (pure suggestiva) di importare nel concordato un giudizio etico sulla condotta pregressa del debitore. Resta tuttavia aperta una questione di sistema: la divaricazione fra articolo 63 e articolo 88 CCII rischia di generare un effetto distorsivo, incentivando il ricorso al concordato preventivo proprio dove la condotta debitoria sia stata più gravemente abusiva, e relegando l’accordo di ristrutturazione (istituto in teoria più flessibile) a strumento riservato a debitori “puliti”. Una riflessione de iure condendo sull’omogeneizzazione delle clausole ostative appare, alla luce di questa decisione, ineludibile.