Conferimento di partecipazione, con l’usufrutto salta il realizzo controllato

di Lelio Cacciapaglia

Le modifiche apportate dal Decreto legislativo 13 dicembre 2024, n. 192, non hanno fatto giustizia, come ci si aspettava, di una penalizzante e immotivata presa di posizione interpretativa dell’Agenzia delle entrate in merito ad una specifica problematica dell’articolo 177 comma 2 del Tuir concernente il conferimento dell’usufrutto sulla partecipazione.

Secondo l’Agenzia, se è conferita ad una società una quota di partecipazione di una società spacchettata tra nuda proprietà e usufrutto, posto che all’esito del conferimento la conferitaria ottiene la piena proprietà della quota, si applica certamente il realizzo controllato sempre che la conferitaria ottenga o consolidi la maggioranza dei diritti di voto in assemblea. Senonché, se ai due soggetti conferenti (ad esempio, genitore e figlio) viene attribuita - delle azioni o quote emesse dalla conferitaria - all’uno la nuda proprietà (figlio) e all’altro l’usufrutto (genitore), per quest’ultimo soggetto conferente l’operazione si considera realizzativa con conseguente tassazione del capital gain in base all’articolo 9 del Tuir (valore normale) dal momento che l’usufruttuario non è socio.

Il contesto di riferimento

Il conferimento di partecipazioni in neutralità fiscale a seguito del realizzo controllato è funzionale anche alla pianificazione del cambio generazionale in azienda. Sovente il possesso della partecipazione di famiglia, che poi verrà conferita in una holding, è suddiviso tra genitore usufruttuario (con diritto di voto e percezione degli utili) e il figlio nudo proprietario; alla morte del genitore il figlio consoliderà la piena proprietà della partecipazione. Questa operazione non comporta l’assoggettamento ad imposta di successione, perché la riunione della nuda proprietà con l'usufrutto non è considerata un trasferimento di proprietà. Occorre solo comunicare al registro delle imprese il consolidamento della piena proprietà.

Il conferimento a realizzo controllato

La disposizione che prevede la possibilità di rendere non tassato il conferimento di partecipazioni si applica sia nell’ipotesi in cui il conferente sia una persona fisica, sia nel caso si tratti di un soggetto societario. In ogni caso la neutralità è nelle mani della sola conferitaria che dovrà iscrivere la partecipazione ottenuta in conferimento al valore fiscale che questa ha in capo al conferente. Infatti, l’articolo 177 comma 2 del Tuir stabilisce che se un soggetto conferisce una partecipazione detenuta in una società, facendo sì che la società conferitaria ottenga o consolidi il controllo della società oggetto del conferimento, l’operazione può essere resa fiscalmente neutrale (cd. “neutralità indotta”).

Il timone dell’operazione è in mano alla società conferitaria poiché il “corrispettivo” del soggetto conferente (da porre a raffronto con il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione che ha conferito) per individuare il capital gain, è dato dall’incremento del patrimonio netto di quest’ultima a seguito del conferimento. Ne consegue che, se il costo fiscale delle azioni o quote conferite è uguale all’incremento del patrimonio netto della conferitaria, non si ha plusvalenza in capo al conferente.

La presa di posizione interpretativa

Ebbene, l’Agenzia delle Entrate, nella risposta interpello 20.5.2019, n. 147, introduce, dopo oltre 20 anni di operatività della disposizione che è passata intatta dalla conversione dell’articolo 5 del decreto legislativo n. 598/1997 al Tuir, un elemento ulteriore, vale a dire che le azioni o quote frutto dell’incremento del capitale sociale della conferitaria al servizio dei conferenti non possono essere suddivise in nuda proprietà e usufrutto, ma devono risultare in capo al conferente in modo unitario o, quanto meno, il realizzo controllato è applicabile al solo conferente nudo proprietario in quanto è l’unico ad essere titolare delle azioni o quote della conferitaria dal momento che l’usufruttuario non è titolare della partecipazione. Tale presa di posizione è stata confermata nella risposta a interpello 18.9.2020, n. 381.

Osservazioni di ordine critico

Ebbene, si tratta di una presa di posizione, quella dell’Agenzia, certamente aderente al disposto letterale “Le azioni o quote ricevute a seguito di conferimenti in società […]”, ma del tutto formalistica e immotivatamente penalizzante. Senonché, la stessa Agenzia delle Entrate, nella circolare n. 33/2010, ha rilevato come l’operazione di scambio di partecipazioni mediante conferimento costituisce oggetto di una disciplina tributaria apposita e “speciale” di ispirazione comunitaria; la sua finalità riorganizzativa (vale a dire permettere ad una società conferitaria di acquisire – ovvero incrementare in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario – il controllo di un’altra società), assume rilevante importanza ai fini gestionali sia tra soggetti indipendenti sia nell’ambito di gruppi societari e/o familiari. Peraltro, la stessa Agenzia delle entrate (Risposta n. 147/2019, circolare Ministero Finanze n. 320/97) ha osservato che “Il requisito del controllo va valutato avendo riguardo alla situazione non già del conferente, bensì del conferitario”. E ancora, “La disposizione normativa de qua non disciplina le caratteristiche intrinseche dei suddetti conferimenti, limitandosi a specificare che, in conseguenza di questi ultimi, si deve giungere ad acquisire il controllo, o ad aumentare la percentuale di controllo, della società scambiata” (cfr. risposta 147/2019).

Dal punto di vista sistematico si osserva, peraltro, che l’articolo 67 del Tuir “(Redditi diversi”) stabilisce la perfetta equiparazione ai fini del capital gain della cessione della nuda proprietà ovvero dell’usufrutto; la determinazione della plusvalenza avviene nello stesso modo contrapponendo l’incasso al costo fiscale delle azioni/quote o del loro diritto reale, entrambe assoggettate oramai in capo al cedente persone fisica alla ritenuta a titolo d’imposta del 26 per cento.

La modifica apportata dalla riforma del Tuir

Occorre comunque ammettere che l’interpretazione dell’Agenzia è supportata dal tenore letterale della norma; peraltro, per quanto il comma 2 dell’articolo 177 sia stato modificato dall’articolo 14 del decreto legislativo di riforma, si ha quanto meno il dubbio che possa aver raggiunto lo scopo auspicato di consentire la neutralità del conferimento anche al soggetto che in contropartita del conferimento ottenga l’usufrutto sulla partecipazione.

La nuova versione post-riforma della norma non sembra spostare i termini del problema (si vedano le norme a confronto nella tabella sopra). Dunque, la domanda da porsi è quale sia stato l’intento del legislatore nell’apportare tale modifica con decorrenza dai conferimenti di partecipazioni effettuati dalla data di entrata in vigore del decreto e, dunque, dal 31 dicembre 2024, posto che la relazione illustrativa non la commenta in alcun modo ma si concentra sul resto delle variazioni apportate all’articolo 177.

Conclusioni

Meraviglia che in un contesto meritorio in cui il legislatore della riforma è intervenuto in modo massiccio sulla disciplina delle operazioni straordinarie riscrivendo, le disposizioni sulla liquidazione societaria, modificando la disciplina delle perdite elusive, correggendo in più punti la normativa sui conferimenti d’azienda e di partecipazione per rimuovere criticità derivanti da fuorvianti passaggio normativi e per rimediare a improvvide interpretazione dell’Agenzia delle Entrate), il comma 2 dell’articolo 177 non solo non sia stato corretto ma addirittura una lettura non orientata della novella potrebbe comportare ulteriori penalizzazioni su fattispecie i cui principi sono guidati da norme comunitarie.